Por: Josué D. Inga Santillana
Luego de haber superado una época de crisis en los años ochenta, sumado a los conflictos sociales ocasionados por el terrorismo, el desempleo y la reestructuración económica del Perú con la Constitución de 1993, una gran parte de nuestra ciudadanía del interior del país, en tiempo de crisis, ha sabido emprender negocios exitosos con insumos locales, una de las más importantes de los últimos años, por ejemplo, es la gastronomía, siendo reconocida en el mundo entero.
Similar a la crisis por la pandemia que venimos afrontando, el peruano emprendedor ha sabido aprovechar los recursos naturales en aquellos tiempos para fortalecer nuestra identidad, de manera que todos podamos sentirnos orgullosos de nuestra comida, y que nos represente internacionalmente.
Acompañado de una responsable actividad comercial y formalización de las pymes, los peruanos están aprovechando cada vez más estos recursos para generar ingresos, y también dar un aporte al desarrollo del país. En tiempos pre pandemia, era indudable que el Perú constituía un boom en la exportación, como por ejemplo del café, espárragos, alcachofa, mangos, conserva de anchoveta, madera, cobre, plata, zinc, textiles y artesanía, y su aceleración espera a que pronto las exportaciones reporten nuevamente las cifras más elevadas, como en los últimos años.
A puertas de conmemorar el bicentenario, al sol de hoy se han mantenido siempre vigentes cuatro palabras que describen fielmente nuestro país: Historia, naturaleza, riqueza y cultura; es común escuchar el mismo discurso, usado demagógicamente inclusive en épocas de campaña, pues tenemos una gran riqueza en recursos naturales, y es increíble que no seamos una potencia mundial pese a esto, siendo el hecho de que estamos dentro de los cinco países del mundo con mayor variedad y cantidad de ecosistemas.
Según el Ministerio de Cultura, tenemos 84 de los 117 ecosistemas más importantes del planeta, 28 tipos de clima de los 32 existentes, 25000 especies de plantas – lo que constituye el 10% del total mundial – 1046 plantas alimenticias, 515 especies de mamíferos, 1820 variedades de aves, 2000 especies de peces, que significan el 10% del total mundial, contamos con 8 provincias biogeográficas, tres grandes cuencas hidrográficas, 12201 lagos y lagunas, 1007 ríos, 3044 glaciares, 4 reservas de biósfera en su territorio, como son: El Manu, Huascarán, Noroeste, Oxapampa. Además, somos un país favorecido con recursos energéticos y minerales valiosos, y, por si fuera poco, contamos con una de las maravillas del mundo, Macchu Picchu.
El problema común que atraviesan los países andinos es precisamente cuando estos dejan prácticamente de ser los dueños de esos recursos, es decir, países que están siendo descaradamente saqueados en sus recursos naturales, los dueños pasan a ser las empresas que las saquean, dejando a cambio zonas desérticas, contaminadas, sin agua, generando una sensación de zozobra, conflictos sociales, culpando por ello no solo al privado, sino al modelo económico del país.
Nuestra actual Constitución promueve el desarrollo económico y la actividad empresarial en un marco de economía social de mercado, garantizando el pluralismo económico bajo un enfoque que permite la participación del sector privado, esto está en contrapeso a que no debe permitir el saqueo por parte de estas empresas.
En ese sentido, nos corresponde tomar conciencia de los diversos recursos naturales que tenemos, para luego aprovecharlos de manera sostenible; tenemos la obligación moral de proteger nuestro planeta para las próximas generaciones y garantizar a nuestros ciudadanos el derecho a un medio ambiente sano. Esta debe ser siempre una convicción personal y, sobre todo, una política de Estado, amparada en nuestra propia Constitución Política, a fin de que en el Perú se continúen promoviendo acciones a nivel nacional e internacional para luchar efectivamente contra el cambio climático.
Al respecto, en nuestro ordenamiento jurídico existe un desarrollo legal muy importante sobre los recursos naturales, incluyendo la regulación de las potestades estatales sobre aquellos, así como los derechos de los particulares al uso y aprovechamiento de estos, ha merecido un tratamiento constitucional y un desarrollo legal sectorial extenso. Así, a nivel constitucional, el artículo 66° de la Constitución de Política del Perú de 1993 dispone lo siguiente:
“Artículo 66.- Los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la Nación. El Estado es soberano en su aprovechamiento. Por ley orgánica se fijan las condiciones de su utilización y de su otorgamiento a particulares. La concesión otorga a su titular un derecho real, sujeto a dicha norma legal.”
Teniendo en cuenta la redacción del referido artículo, resulta necesario partir en principio por definir el concepto de lo que son los recursos naturales. En ese sentido, siguiendo la definición postulada por las Naciones Unidas, los recursos naturales se caracterizan por (i) ser proporcionados por la naturaleza; (ii) ser capaces de satisfacer las necesidades humanas; y (iii) porque su apropiación y transformación dependen del conocimiento científico y tecnológico, así como las posibilidades económicas del Estado donde se encuentran ubicados. Asimismo, se distingue entre los recursos renovables, como aquellos que tienen la capacidad de reproducirse o regenerarse; y los recursos no renovables, entendidos como aquellos que no son capaces de reponerse en un determinado periodo de tiempo y que son considerados, por tanto, recursos agotables.
En este sentido, el citado artículo 66° de la Constitución peruana reconoce que los recursos naturales, sean estos renovables o no renovables, son considerados como patrimonio de la Nación, siendo entonces el Estado soberano en su aprovechamiento. Asimismo, es importante indicar que tal disposición constitucional es desarrollada legislativamente, a través de la Ley 26821 – “Ley Orgánica para el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales”- norma que, pese a su rango legal, forma parte del bloque de constitucionalidad de los recursos naturales.
En efecto, el artículo 4 de la referida norma dispone lo siguiente:
“Artículo 4.- Los recursos naturales mantenidos en su fuente, sean estos renovables o no renovables, son Patrimonio de la Nación. Los frutos y productos de los recursos naturales, obtenidos en la forma establecida en la presente Ley, son del dominio de los titulares de los derechos concedidos sobre ellos.”
En este caso, podrá advertirse que la citada norma delimita las condiciones para considerar a los recursos naturales como patrimonio de la nación, precisando que estos serán considerados como tales, siempre que se mantengan en su fuente, contrario con ello, una vez que son explotados por los particulares con base en el derecho administrativo concedido por el Estado sobre aquellos, se reconoce el dominio de los titulares de los derechos concedidos respecto de los frutos y productos obtenidos del aprovechamiento de los recursos naturales, lo que legalmente conocemos como los contratos de concesión.
Si bien es cierto, no existe una definición normativa sobre los alcances de la expresión que señala que los recursos naturales sean “Patrimonio de la Nación”, nuestro Tribunal Constitucional, supremo intérprete de la Constitución, en sostenida y reiterada jurisprudencia, ha analizado la citada disposición constitucional, asociándola a la soberanía del Estado sobre el aprovechamiento de dichos recursos, reconociendo que ella implica el ejercicio de potestades administrativas de gestión, planificación, administración y control de estos, es decir, que el Estado ejerce su dominio público sobre estos.
En efecto, en la Sentencia recaída en el Expediente 0003-2006-PI/TC, el Tribunal reconoció que:
El espectro radioeléctrico (…) es un recurso natural de dimensiones limitadas. En tanto tal, de conformidad con el artículo 66° de la Constitución, forma parte del patrimonio de la Nación y el Estado es soberano en su aprovechamiento, correspondiéndole a este su gestión, planificación, administración y control, con arreglo a la Constitución, la ley y los principios generales del derecho.
Asimismo, en la Sentencia recaída en el Expediente 0048-2004-PI/TC, el Tribunal sostuvo que:
El artículo 66 de la Constitución señala que los recursos naturales, in totum, son patrimonio de la Nación. Ello implica que su explotación no puede ser separada del interés nacional, por ser una universalidad patrimonial reconocida para los peruanos de todas las generaciones. Los beneficios derivados de su utilización deben alcanzar a la Nación en su conjunto; por ende, se proscribe su exclusivo y particular goce. En ese sentido, los recursos naturales —como expresión de la heredad nacional— reposan jurídicamente en el dominio del Estado. El Estado, como la expresión jurídico-política de la nación, es soberano en su aprovechamiento. Es bajo su imperio que se establece su uso y goce.
El dominio estatal sobre dichos recursos es eminente, es decir, el cuerpo político tiene la capacidad jurisdiccional para legislar, administrar y resolver las controversias que se susciten en torno a su mejor aprovechamiento.
De la citada jurisprudencia, se desprende que el artículo 66° de la Constitución, al establecer que los recursos naturales son del patrimonio de la Nación, reconoce de un lado, que los beneficios derivados del aprovechamiento de aquellos deben alcanzar a la Nación en su conjunto, y de otro, que el Estado ejerce un dominio estatal -caracterizado como eminente- sobre dichos recursos, en virtud del cual, tiene la capacidad para legislar, administrar, controlar y planificar su aprovechamiento. Ahora bien, el Tribunal Constitucional hace referencia al “dominio eminente” que ejerce el Estado sobre los recursos naturales -a pesar que ni el artículo 66 de la Constitución, ni su desarrollo legislativo en el artículo 4 de la Ley Orgánica para el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, aluden a dicha noción- a efectos de explicar los alcances de considerar a los recursos naturales patrimonio de la Nación.
No obstante, cabe destacar que, la referencia normativa al dominio del Estado sobre los recursos naturales se encuentra prevista más bien en el artículo 19 de la Ley Orgánica para el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales – Ley 26821, en los siguientes términos:
“Artículo 19.- Los derechos para el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales se otorgan a los particulares mediante las modalidades que establecen las leyes especiales para cada recurso natural. En cualquiera de los casos, el Estado conserva el dominio sobre estos, así como sobre los frutos y productos en tanto ellos no hayan sido concedidos por algún título a los particulares.”
Sin embargo, al desarrollar los alcances del pretendido “dominio eminente” del Estado sobre los recursos naturales, el Tribunal alude básicamente a la potestad estatal de regular el desarrollo de la actividad privada ligada al aprovechamiento de aquellos, es decir, hace alusión a la noción de soberanía del Estado. Ello pues, como lo dispone el artículo 6 de la Ley 26821 referida anteriormente, el cual señala que “El Estado es soberano en el aprovechamiento de los recursos naturales. Su soberanía se traduce en la competencia que tiene para legislar y ejercer funciones ejecutivas y jurisdiccionales sobre ellos”.
El régimen de los recursos naturales en el Perú se explica fundamentalmente mediante la aplicación de la teoría dominialista, en la medida que se considera que los recursos naturales son bienes de dominio público, bajo la guarda y administración del Estado, el cual ejerce su soberanía mediante la facultad de regulación de las actividades y beneficios o derechos concedidos a los particulares para su uso y aprovechamiento, excluyéndolos de la libre y espontánea apropiación por los particulares. Aun cuando podría entenderse que esta concepción nos acerca a la teoría de la publicatio, entendemos que los postulados de la misma no son de completo recibo en nuestro país, que tradicionalmente se mantiene bajo la lógica de un sistema dominialista o de dominio público, en cuanto a la titularidad estatal sobre los recursos naturales en su fuente.
Por ejemplo, uno de los principales conflictos, en el tema de concesiones mineras, son las producidas con las ordenanzas municipales que regulan la conservación ambiental bajo el establecimiento de áreas naturales protegidas, limitando de esta forma el derecho que tienen las mineras para ejercer su derecho de explotación y exploración, lo cual vulneraría directamente su derecho de libertad de empresas, libertad de industria, libertad de trabajo y el derecho de propiedad.
Precisamente a esto último, es conocido el proceso de amparo seguido por la minera Yanacocha contra la Municipalidad Provincial de San Pablo, solicitando que se inaplique a su caso la Ordenanza Municipal – MPSP publicada en el diario Panorama Cajamarquino el 28 de febrero de 2007.
Por otra parte, el Ministerio de Transportes y Comunicaciones decidió que no renovaría con Telefónica el contrato de concesión para telefonía fija que firmó en el año 1994, esto significa que el acuerdo firmado con el operador español solo tendrá vigencia hasta noviembre del 2027 y no hasta 2032, como lo había solicitado la compañía española.
Es importante darnos cuenta cómo el Estado ejerce su soberanía en protección de sus recursos, precisamente, del recurso natural conformado por el conjunto de ondas electromagnéticas cuyas frecuencias forman parte del patrimonio de la Nación, tal es así que el Estado es soberano en su aprovechamiento, correspondiendo su gestión, administración y control de los contratos por parte del Ministerio de Transportes y Comunicaciones con quienes tienen la concesión.
Sin lugar a dudas, a puertas del bicentenario, es importante preocuparnos en la preservación de la seguridad jurídica, del actual pluralismo económico que incentiva la inversión privada y sostiene la economía del país, con la entrada de divisas y fomento de más empleo. Atrás quedaron los años de la dictadura militar, estatista, del Estado empresario e ineficiente, es importante que el nuevo parlamento que está próximo a instalarse contemple las bases que sostengan la preservación de una economía social de mercado, de un Estado regulador mas no intervencionista, y que el discurso amparado en el sentir de los pueblos del ande, las zonas más pobres y no beneficiadas con el canon minero por ejemplo, aquellos en estas últimas dos elecciones generales (2016-2021 y 2021-2026) hemos visto levantar el voto por la idea comunista, socialista, sin entender las consecuencias de retraso, desempleo y escasez que traería a nuestra economía.
